我国商务部拟出台《关于企业跨境换股的规定》，作为广东少数几位参与《规定》论证会的法律专家之一的何培华博士认为，除了规模较小的民营企业外，其他民企都可以利用《规定》寻求境外上市，解决融资难的问题。其中，通过特殊目的公司，即“壳公司”上市是一个巧妙的方法。一连数日，记者接到许多民营企业的来电，询问企业依据《关于企业跨境换股的规定》（以下简称《规定》）赴境外融资的具体操作细节。一位在东莞经营家具的老板表示，其旗下企业共控制近亿元的资产，不知是否符合境外换股的规定，他对通过《规定》实现境外上市融资特别感兴趣。另外一位老总表示，企业计划多元化，不知是否可通过换股达到进入其他行业的目的，而交换股份时应该注意哪些问题？他十分关注换股后企业控制权是否会转移。带着种种疑问，记者采访了美国哥伦比亚大学访问学者、广东环宇京茂律师事务所主任何培华法学博士，他是广东少数几位参与《规定》论证会的法律专家之一。他认为，除了规模较小的民营企业外，其他民企都可以利用《规定》寻求境外上市，解决融资难的问题。其中，通过特殊目的公司上市是一个巧妙的方法。

　　《规定》提供融资合法渠道

　　记者：据了解，我国商务部目前已把该《规定》作为今年的重大立法计划，为此，曾专门召开数次专家论证。《规定》主要是想解决什么问题？何培华：据我所知，《规定》的立法原则是为了维护正常的资本跨境流动秩序，提高利用外资的质量和水平，实现资源的合理配置。实际上，该《规定》为民营企业在境外融资提供了一个良好契机。能够解决一部分迫切需要资金的民营企业的融资难问题。毋庸讳言，由于种种因素的制约，融资难长期制约着民营企业的发展。企业向银行借贷一般需要抵押，但民营企业有时借1000万元的钱就需要抵押数千万元的房产或土地使用权。扣除掉基本费用，实际投入运转的往往还不够1000万元。这一现象甚至在经济发达地区也存在。因此，《规定》的出台，将给民营企业提供另外一条合法的融资法律渠道，去境外融资！为什么要强调“合法”两字呢？其实，早在10年前，我国就有部分民营企业通过《规定》中描述的融资渠道去境外上市融资。对于这种打法律“擦边球”的行为，不仅企业有一定顾虑，国家主管部门也担忧。如果资本跨境流动失去合理控制，并不是好事。此前，国内已有企业因非法向境外转移资产受到惩处。

　　“壳公司”宜在免税港注册

　　记者：《规定》为民营企业提供了什么融资手段？何培华：《规定》中最主要的方式是跨境换股，《规定》中的跨境换股概念是指境外公司的股东以其持有的境外公司股权、或者境外公司以其增发的股份作为支付手段，收购境内企业股东的股权、境内企业增发的股份的行为。草案中对于境外公司股东是否可以持有的境外公司股权收购境内企业资产存在争议。但一个基本原则已经确定，那就是“境外公司的股权”可以置换“境内公司的股权”。《规定》还专门设置了“特殊目的公司”，特殊目的公司就是我国境内企业或自然人为实现其实际控制的境内企业权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司。特殊目的公司或其股东可以根据《规定》以其股权或增发股份置换境内企业股东的股权、境内企业增发的股份。依照《规定》，境内的民营企业或个人可以在境外设立特殊目的公司，也即“壳公司”，再以“壳公司”的股权或增发的股权置换境内企业的股权，当“壳公司”用境内企业的股权等实质资产填满后，特殊目的公司就可以在美国等国家上市了。特殊目的公司的注册地一般应选择英属维京群岛等免税港。实际上，通过特殊目的公司在境外上市与前几年境内企业在香港买壳上市差不多。内地企业在香港买壳上市的程序是先在香港买一个“壳公司”，再由“壳公司”购买内地公司的资产，之后“壳公司”在香港联交所上市。不同的是，依据《规定》，境内企业可以直接在境外设立一个用于特殊目的的“壳公司”。但是，在以前，民营企业也难以享受在香港买壳上市的待遇，当时买壳上市的基本是中外合资企业，因为只有中外合资企业的股东才能将持有的部分股权转让给“壳公司”。例如，民营企业在境外设立了特殊目的公司，该公司计划在纽约交易所上市，拟发行1000万股股票，尽管还未发行，该公司就可以用股票置换现在境内企业的股票。简而言之，就是以未来的股值和收益置换现在的股票。因此，《规定》也为这一置换程序设置了大量条件。

　　民企如何实现境外融资

　　记者：民营企业按照实力而言，可以分为大、中、小三类，这几类民营企业如何利用《规定》在境外融资？何培华：企业的跨境换股，可能出现两种主要情况，一种纯粹是换股，另外一种是通过换股上市。第一种情况是境外著名上市公司的股东愿意用股权置换境内企业的股权，境内企业可以通过这种置换直接进入它计划进入的其他产业，或提高企业的知名度。例如一家生产纸制品的企业想进入机器制造业，这时，恰好有家机器制造业上市公司的股东愿意置换股权，置换的结果就是，纸制品企业如愿以偿地进入了机器制造业。而第二种情况才是民企融资时最关注的，即通过换股上市。小型民营企业由于规模小，利用《规定》有一定困难。在境外上市，成本较高，仅上市顾问费就要几百万元人民币。因此可以选择其他成本相对较低的融资方式。中型民营企业一般是指拥有资产达数千万元的企业，如果规模仍然不够，但企业又有强烈的上市融资、扩展企业规模的愿望，则可以由几家志同道合的企业联合起来，一起在境外设立特殊目的公司，然后由特殊目的公司置换他们的股权。这几家境内企业之间所要做的，就是按照彼此之间的约定配置股权。而资产高达数亿元的大型民营企业，则可以直接通过特殊目的公司在境外上市融资。一般不会受到资金的影响。

　　境外上市须否证监会证明

　　记者：《规定》目前尚未正式出台，预计民营企业在实际运用过程中可能遇到哪些问题？何培华：在法律层面上，企业可能遇到四个问题，首先是境外上市是否需要中国证监会批准并出具有关证明。在美国、新加坡等地，如果缺乏这样的证明，顺利上市可能遭遇一定困难。其次，是外汇管理上能否配合、支持，目前已有专家提出要制定有关的指引和补充规定。再次，是税收上可否实行免税换股，换股可能产生额外的收益，对于这部分收益，是否可予以免税。在一些国家，换股可以享受免税。有专家认为，作为境内企业境外上市融资的鼓励措施，税务部门可以考虑给予免税换股。最后，是目前的产业政策是否适用于特殊目的公司，如果对特殊目的公司仍按产业政策办理，有些公司则要履行严格的审批程序。因为目前按照产业政策划分，进入的外资有鼓励类、允许类和限制类。因为当境内公司的股权置换给境外公司后，“内资”在某种程度上就变为“外资”了。具体操作时，民营企业一定要注意：只有手中有好的项目时，才考虑去境外融资，否则，除了项目风险外，还可能承担法律风险和法律风险导致的人身风险。由于境外上市的程序非常严格，对股东的监管也很严，因此，去境外融资时，一定要依法去做，不能搞假账，操作时务必谨慎认真。否则一不小心，就触犯了外国的法律。民营企业可以聘请熟悉外资并购的律师事务所等中介机构具体操办。来源：民营经济报
   
    另外，据可靠消息，封杀中小企业海外红筹股上市的外管局《关于完善外资并购外汇管理有关问题的通知》(称为“11号文”)实施细则讨论稿已经完成，目前正在征求相关部委和专家的意见，总体原则是不会伤害民营企业的境外上市融资，估计不久将会出台。照此形式，我国民营企业的境外融资将会掀起下一轮高潮，并且走入程序化、法制化的轨道。

文章来源《财富指数》