美国哥伦比亚大学访问学者、广东环宇京茂律师所主任何培华谈外商并购应注意的法律问题

自去年开始，外商直接收购或通过金融机构并购国内企业的步伐明显加快。我国在加入WTO时承诺的各行业对外资开放的最后时刻即将来临，但我国现行有效的不少法规、部门规章和司法解释存在滞后性，与开放的步骤并不协调。外商在并购国内企业时存在哪些法律风险？该如何避免？为此，记者采访了美国哥伦比亚大学访问学者、广东环宇京茂律师所主任何培华。

1.应由国资委代表国企签合同

何培华认为，并购时首先要注意并购主体。在并购行为中，主体一般有两个，一个是卖方，一个是买方。在并购不同的标的时，主体也有不同。如果并购的是一般资产，那么主体就应该是企业本身；如果这些资产超过了一定的金额或数量，例如是企业的土地、厂房或核心资产，那么，企业本身的行为能力就不完全，并购就要经过董事会、股东同意，因为这些资产的最终处置权属于股东。

值得注意的是，在国内，国企的出售可能要通过国资委对资产作价。目前许多地方对国有企业股权转让的通行做法是———直接由企业签署合同并出售股权。其中就存在法律风险：因为国有企业的股东是国家，按照并购主体的要求，应由股权的管理者国资委签署股权转让合同。同样，在国有企业与其他性质的企业合并时，涉及股权、债权债务的重大合同也应该由国资委签署。

对于外商而言，同样要注意并购的主体资格，如果外商拟进入的行业按照我国加入WTO时的承诺仍属于禁止或限制的，则要先行取得我国有关部门的许可。

2.注意资产评估

资产评估也是并购中的重要一环。何培华认为，尽管目前企业的资产评估基本都由合法的评估机构作出，但许多评估仍流于形式，其中，最突出的现象是不按国际惯例评估，而是按当事人设定的“价格”进行评估，即使是评估结果报国资委最后审核批准，由于主管部门不太了解“市场行情”，也无法从市场角度履行监管的责任。目前，评估还不能做到“合法、合理、公平”。

现在，面对蜂拥而至的外资，各级主管部门可以做的，就是尽快立例在评估中广泛采用招投标方式，选择有效的中介机构，这样即使是评估中出现问题，也可以由评估的中介机构承担责任。这一点，应类似几年前立法加大会计师事务所审核企业资金的责任。

3.并购交易留“灰色地带”

目前，在资产交易的程序上，外商有点无所适从。何培华认为，这主要是因为我国规定大额产权交易的两个规定中存在“灰色地带”。我国法律规定，企业尤其是国有企业的资产、股权的挂牌交易，必须到产权交易中心进行。而《国有资产管理办法》又规定，产权交易、并购可采用3种方式：拍卖、竞价和协议转让。至于在何种情形下可以进行拍卖、何种情形下可以协议转让，《国有资产管理办法》却并未明确。

因此，在实际交易中，外商往往疑惑：是否3种形式的产权交易都必须到产权交易中心进行，如果在产权交易中心交易，是否就不需要将相关资料提交国资委了。其中的程序至今仍未确定。

然而，更令外商关注的是待并购企业定价的基准，我们一般是按照净资产值来确定企业的“售价”，但是，如果外商从市场化的角度判断，企业的净资产并不值评估的那么多，遇此情况，是否可通过协议转让呢？何培华认为，一种可行的方式是：在有意向购买的竞争者比较多时，可采用拍卖方式。而缺乏购买意向时才采用协议转让。

4.应关注环保和劳工

目前，广东珠三角经济发达地区，环境污染已比较严重。广东省有关部门已出台或拟出台更严厉的环境保护规范，因此外商在并购时要注意准备进入的产业是否属于因对环境污染严重而被限制或禁止的行业。同时，还要注意这些行业是否允许外商并购。

外商在并购时还要考虑到我国的一个特殊国情：对劳工的保护。由于我国与西方发达国家相比，社会保障薄弱。国企被外资并购后，许多工人一夜之间就被遣散，而有关部门出售企业的所得款往往也不用于支付对工人的补偿。由于许多工人没有社会保险，处于社会保险“断层”的老工人处境更艰难，如果把这些工人直接推向社会，怎么办？事实上，各地已有不少并购个案表明：如果不能妥善解决原有职工的安置，并购也会产生大量变数。

何培华建议，有关部门可立法规定：出售企业的所得款不能挪作他用，必须首先拿出来解决工人的安置。而不能随意将工人推给已卖掉核心资产的空壳企业。同时，也可以规定，在同等条件下，不能聘用本厂以外的职工。

5.债务承担：部门规章与司法解释冲突

几年前，西安曾发生过这样一起案件：某国有企业拨出部分资产与外商合资兴办了一家中外合资企业，不久该国有企业因为欠债被告上法庭。法院依据2002年最高法院颁布的司法解释《关于审理企业改制纠纷的若干规定》判决：国有企业拨出资产与外商成立合资公司属于国企改制，新成立的合资企业应承担原国有企业的债务。该案引起外商哗然，几经斡旋，最后才得以解决。去年，我国外经贸部颁布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，却规定外商购买境内企业的资产不需承担该企业的债务，债务留在原境内企业，只有购买境内企业的股权时才需承担该企业的债务。

很明显，外经贸部的部门规章与最高法院的司法解释存在冲突，因为部门规章的原则是“企业债务不随资产”，而司法解释的原则是“企业债务随资产”。尽管去年年底最高法院又作出补充通知，说明不适用于外商投资企业。但是，原有的《关于审理企业改制纠纷的若干规定》依然有效，目前许多地方法院在审判时仍依据这一司法解释。

6.新型并购留法律悬疑

由于我国大量的外资并购才刚刚兴起，许多国际通行的并购方式，例如信托并购、隐名并购都在国内引起争议。何培华透露，外国投资者也曾向他咨询过相同的问题，那就是信托并购在国内是否合法？隐名并购是否有效？

目前，外资受到市场准入规则的限制，不能直接购买国内的A股，有些外商就通过信托并购或隐名并购的方式购买A股。一种观点认为，外商的行为属规避法律，应该无效。而另一种观点认为，这种行为有效，因为受托人在国内有合法的购买资格。何培华认为，现在外商的做法与几年前我国不少民营企业外贸出口时的做法相似，当时，由于外贸出口权掌握在少数国有外贸公司手中，民营企业便与国有外贸公司签订委托代理协议，再由国有外贸公司出面与外商签约。对于第三者而言，这种外贸方式其实就是隐名代理。

目前，我国合同法已承认隐名代理。因此，隐名代理的有效性不容置疑。那么，隐名并购是否有效呢？我国实行公示制，即企业股东以登记为主，有观点认为，外商委托国内公民持股，违反了有关规定，应该确认无效。可是，既然我国有隐名代理的制度，法律上也并没有限制外商以隐名代理的方式去并购，隐名并购就应该是合法的。除非这种隐名并购的结果被我国其他法律所禁止，例如涉及国家安全等重大事项，否则应该承认其效力。

7.信托并购存法律矛盾

我国信托法早已与国际接轨，其中规定，信托人必须为受托事项保密，信托也并不要求披露委托人的信息。但是，我国证监委为了制止企业大股东不正当的交易行为，规定信托并购如果涉及MBO，涉及企业大股东，信托公司必须披露。其中无疑存在法律矛盾。

何培华认为，信托并购有充分的法律依据，尽管实施中存在一些上市公司高管“猎钱”的行为，但并不能否定信托并购的行为。目前，由于受诸多舆论沸然的MBO并购的影响，外资的信托并购似乎也处于停滞状态。

文章来源《金羊网》