摘  要

     本文从我国外资并购的历史、现状以及发展的前景等出发，用法律的视角，对外资并购中遇到的一系列法律障碍、瓶颈等问题进行了深入的分析、研究与探讨；另外还借鉴英美等发达国家的外资并购法律成果，对我国的外资并购法律制度提出了一系列建设性的意见，希望能对完善我国的外资并购法律体系起到一定的启示作用。

    第一章，笔者从“并购，一个模糊的概念”谈起，对“外资并购”这个从概念就有很多争议的问题入手，首先详细阐述了并购与外资并购的概念，即并购其实包括“并”与“购”两层含义，即兼并和收购。但是由于对外经济贸易合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局和国家外汇管理总局2003年1月2日颁布的一部比较统一的并购法——《外国投资者并购境内企业暂行规定》中虽运用了“外资并购”概念，可遗憾的是其内容只有股权收购和资产收购，而并不包含兼并的意思；也就是说目前我国权威性的并购法中也只有“购”的内容而没有“并”的含义。然而外资并购中有的企业采用兼并的方式，因此当外资“兼并”企业时就难以找到相关的法律依据了。这也就从根本上造成了外资并购领域的混乱和不完善，暴露了我国在外资并购领域立法上的严重缺憾。

    第二章，介绍了外资并购的模式问题。我国现有的并购法律只规定了股权收购和资产收购两种方式，可是实践中还存在诸多其它并购模式。从不同的角度也可以将并购模式作不同的种类划分，比如横向并购、纵向并购和混合并购；善意并购和敌意并购；现金并购和股票并购；杠杆并购和非杠杆并购；直接并购和间接并购；委托并购和信托并购等等，这一系列不同的并购模式都需要从法律上加以规范。而本章重点阐述了外资直接并购、间接并购和准并购等三种并购模式，并对每一并购模式再次作了详细的分类比较和探讨。

    第三章，笔者对外资并购中的主体资格——即外国投资者的合法判断标准进行了详细的论述，结合民商法学理论知识及实际案例操作经验，提出了把注册地标准和资本控制标准并用作为判断外国投资者的主体资格的新的见解。同时笔者也对现行法律法规中对于外国投资者主体资格的其它条件的规定进行了论述，提出了在界定外资并购主体资格立法及实际操作中的建议和意见。

第四章，笔者详细分析了WTO法律规则体系对国民待遇的规定及我国加入WTO时关于国民待遇的承诺，进而阐述国民待遇背后的法律精神，对我国外资并购主体法、行为法及外资并购后所涉及的外资国民待遇等问题进行了深入分析，笔者认为外资并购国有企业应该享有国民待遇而非“低国民待遇”或“超国民待遇”，这都是不符合WTO法律规则和精神的。

第五章，笔者通过对外资隐名并购和信托并购的比较研究，阐述了两者之间的区别和联系。笔者以民商法上的代理理论和信托理论，深入探究了外资隐名并购和信托并购的深层理论基础；同时结合大量的实际案例，从理论和实践两方面证实了外资隐名并购和信托并购并非规避法律的行为，其法律效力应该予以肯定。

第六章，笔者以华融资产管理公司用不良贷款作为出资分别与摩根斯丹利投标团和高盛公司组建中外合作公司处置通过国际招标售出的一批不良资产组合，从而为外国投资者以“债转股”的方式并购国有企业开了方便之门为切入点，结合大量外资“债转股”的实际案例，对外资“债转股”的问题进行了法律探究。对学界存有争议的“债转股”的法律效力问题、“债转股”是否存有规避法律的嫌疑问题、“债转股”受不受外商投资准入政策的限制以及行政审批与司法执行发生冲突的问题等进行了深入的探讨与研究，提出了笔者自己的观点与见解。

第七章，笔者着重介绍了美国的并购实践经验和并购立法，通过美国五次并购浪潮透析了美国并购立法的框架，美国对并购的法律规范主要有判例和成文法，而其成文法体系由三部分法规组成，即国会规制并购行为的法律、政府规制并购行为的准则和各州的并购立法。美国并购立法对规制美国出现的大量的并购行为以及可能出现的恶性反效果起到了积极的抑制作用，可谓美国利用法律的杠杆进行“宏观调控”是非常成功的，很值得我们借鉴。笔者也纵观了我国在规制外资并购中的法律法规以及所有法律性文件，对现有法律体系中存在的不合理或相互矛盾的地方提出了批判。作为一名法律学者以及法律从业者，对于我国并购立法上的不完善与缺陷同样提出了新的见解，为完善我国的并购法律体系提出了立法上和实际操作上的意见与建议。

可以说，本文对我国外资并购中存在的诸多敏感的法律问题都进行了深入的探讨和研究，特别是结合大量的实际案例和笔者的办案经验，对现有的外资并购法律体系中存在的缺陷和不足进行了批判；同时也借鉴了外国特别是美国的并购立法中的精华，对我国外资并购中存在的诸多问题一一进行了剖析，对重新构建我国外资并购的法律框架体系提出了自己的拙见！

 

关键词：外资  并购  法律  研究

作者：何培华

 

目  录

绪论--------------------------------------------------9

一、研究动机和目的-------------------------------------9

二、研究现状-------------------------------------------12

三、研究思路、内容和方法--------------------------------17

第一章   外资并购的概念问题-----------------------------19

一、问题的提出-----------------------------------------19

二、并购—— 一个模糊的概念-----------------------------19

三、是外资并购还是外资收购------------------------------25

第二章 外资并购的模式问题-------------------------------30

一、问题的提出-----------------------------------------30

二、国外几种常用并购的模式介绍--------------------------30

三、外资并购国有企业的模式及法律分析--------------------36

第三章 外资并购主体资格统一标准问题---------------------72

一、问题的提出-----------------------------------------72

二、判断合法的外国投资者的标准是什么--------------------72

三、“注册地”和“资本控制”并用标准的其它思考-----------79

四、如何界定外资并购中被收购方的主体资格----------------86

第四章 外资并购中的国民待遇问题-------------------------98

一、问题的提出-----------------------------------------98

二、WTO关于投资法中国民待遇的规定-----------------------98

三、外资并购法领域国民待遇的理解------------------------101

四、我国外资并购主体法中的国民待遇问题------------------109

五、我国外资并购行为法中的国民待遇问题------------------113

六、我国外资并购后的国民待遇---------------------------119

七、我国外资并购中国民待遇问题的评析与建议--------------121

第五章 外资隐名并购与信托并购的问题---------------------123

一、问题的提出-----------------------------------------123

二、隐名并购的实质是什么-------------------------------123

三、隐名并购的法理基础与悖论----------------------------127

四、隐名并购是否属于规避法律的行为----------------------131

五、如何确认隐名并购的效力------------------------------134

六、如何确认隐名投资人的股东资格------------------------141

七、信托并购是否属于隐名代理的一种形式------------------149

八、信托并购的模式-------------------------------------151

九、信托并购是否可视为是规避法律的行为------------------153

第六章 外资并购“债转股”问题---------------------------156

一、问题的提出-----------------------------------------156

二、关于“债转股”的法律效力问题------------------------156

三、“债转股”是否有规避法律之嫌------------------------161

四、“债转股”是否受市场准入的限制----------------------162

五、外国投资者实行“债转股”的途径----------------------164

六、关于“债转股”的其它问题----------------------------178

第七章 借鉴美国外资并购立法的问题-----------------------181

一、问题的提出-----------------------------------------181

二、美国外资并购立法背景和特点--------------------------181

三、我国外资并购立法的特点及存在问题--------------------188

四、重构我国外资并购法律体系的建议----------------------211

结论--------------------------------------------------214